人民法院案例選2022年第8輯(總第174輯) 節選

　　《人民法院案例選2022年第8輯（總第174輯）》：　　一、前提判斷：網絡場域下存在開設賭場罪的適用空間　　隨著網絡社交工具和電子支付技術的普及和運用，組織他人在棋牌類軟件進行賭博等新型網絡賭博違法犯罪活動層出不窮，如何進行有效規制，首先要追問的是：網絡場域下開設賭場罪的適用空間或者邊界何在？筆者認為，應當立足信息網絡時代，對網上開設賭場作出必要合理的解釋，不必限于現行司法解釋規定的四種網上賭場形式。　　**，虛擬網絡空間可以成為賭場的載體。傳統的開設賭場罪一般發生在物理空間，賭博的場所一般是賓館酒店、私人住宅等實體意義上的空間。而隨著信息網絡技術的發展，網絡虛擬空間逐漸成為刑法意義上的“場所”。2005年*高人民法院、*高人民檢察院聯合印發的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），在滿足“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動的”前提下，將“建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站并提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理并接受投注、參與賭博網站利潤分成”等行為界定在網絡空間中的“開設賭場”。這一解釋基于信息網絡時代賭博犯罪的實施場所從現實空間向網絡空間延伸的新形勢，對開設賭場行為作出了必要的擴大解釋，符合刑法解釋的基本規則。　　第二，網絡空間中的賭場不限于賭博網站。無論是2005年*高人民法院、*高人民檢察院聯合印發的《解釋》還是2010年*高人民法院、*高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規定，都只是采用列舉的方式規定了賭博網站的網絡賭場形式，并未對網絡賭場的具體表現形式進行限制性規定。除了“賭博網站型”網絡開設賭場之外，在信息網絡時代還存在網上開設賭場行為的其他表現行為。在*高人民法院發布的第20批指導性案例中，將被告人利用微信群組織賭博活動的行為認定為開設賭場，進一步拓寬了“網絡賭場”的范圍，也明確賭場中“場”的重心并不在于物理空間性，而在于賭博活動的聚集可能性。此外，從賭場的規范內涵出發，對在網絡空間提供用于賭博活動的場所認定為“賭場”，并未超出《刑法》條文本身的含義和大眾預測可能性，也不違反罪刑法定原則。　　具體到本案，被告人唐某、王某以“閑聊群”“微信群”和“哈靈麻將”App的虛擬房間作為專門賭博場所，都是建立在社交平臺基礎上聯絡各個移動通信終端的虛擬網絡聊天組群，屬于網絡虛擬空間中場所的一種特殊形式；“閑聊群”和“微信群”既不同于客觀現實的物理場所，也不同于賭博網站，但可以聚集不特定的人員在一個特定App虛擬房間進行賭博活動，并可以持續存在，在功能上與實體的賭博場所沒有區別。因此，無論是“聊天組群”還是“虛擬房間”都可以認定為網絡場域下的賭場。　　二、行為辨析：實行行為符合開設賭場罪的構成要件、　　2006年《刑法修正案（六）》將開設賭場行為從賭博罪中剝離出來，獨立為新的罪名，但對罪狀描述較為簡潔，難以把握其實行行為或犯罪構成。同時，由于開設賭場與聚眾賭博都屬于賭博類的犯罪行為，二者在主客觀方面相互交叉包容，尤其在網絡場域下，二者區分更加模糊。筆者認為，應當探尋開設賭場行為與聚眾賭博行為區分的核心或者本質特征，進而對新型網絡賭博違法犯罪行為進行合理有效規制。　　**，開設賭場體現行為經營性，聚眾賭博體現行為組織性。從《刑法》條文的文義解釋看，開設賭場的行為側重于“開設”，其特征是“開辦”和“設立”賭場，具有建立、運營賭場的含義，而聚眾賭博的行為特征是“聚集”或“召集”賭博人員進行賭博，不具有經營賭場的含義。從司法解釋的相關規定看，對開設賭場具體行為的界定也體現經營性，而對聚眾賭博的界定則主要體現在行為的組織性。2010年*高人民法院、*高人民檢察院、公安部聯合印發的《意見》規定的四種開設賭場行為，除建立賭博網站的建立行為之外，還必須具備能接受投注等經營賭博網站的行為。對于建立賭博網站供他人賭博和參與利潤分成，事實上也是以營利為目的的經營行為。2005年*高人民法院、*高人民檢察院聯合印發的《解釋》規定的四種聚眾賭博行為，只強調組織性和抽頭漁利，并沒有體現經營賭場的行為特征。　　第二，開設賭場具有管理控制行為，聚眾賭博僅有臨時聚集行為。從行為的外在特征分析，開設賭場罪必須以賭場為依托從事營利性活動，賭場一般具有專門場所、面向不特定人群、專設賭博項目、提供資金結算、固定盈利方式等要素。聚眾賭博通常沒有固定場所，賭博活動僅限于特定人員且持續時間不長、規模較小。從賭場核心要素看，設置賭博規則和管理資金結算是賭場的兩大實質功能，具有較強的控制性，也正因賭場具有上述兩大功能，才使開設賭場的社會危害性大大增加；聚眾賭博的行為人通常不設立賭博輸贏規則，也不提供賭資結算服務，而是由賭客自行約定，控制力較弱。　　綜上，經營性和控制性是區分開設賭場與聚眾賭博的實質特征。司法實踐中，應當重點考察行為人對賭場的經營管理情況和對賭博活動的控制支配強度。　　具體到本案，唐某、王某利用聊天群拉攏不特定人員人群，并在“哈靈麻將”App中設置親友圈，為賭客提供賭博項目和用于賭博的網上場所；制定聊天群管理規則，并招募人員24小時發放“房卡”、收取“房費”，維護群內秩序，對違反規則者給予踢出聊天群的懲罰；設置“1分等于1元”的分值現金兌換比例，要求賭客在聊天群內以發紅包方式進行資金結算，并在輸家賴賬時墊付紅包給贏家，維持資金結算秩序，確保賭博活動持續進行；每局收取4元或5元的“房費”作為固定的營利模式。唐某和王某依托聊天軟件和游戲軟件，建立并經營賭場，對賭博活動具有明顯的控制管理性，完全符合開設賭場罪的行為構成。　　……