刑事審判參考·總第128輯(2021.4) 節選

　　《刑事審判參考·總第128輯（2021.4）》：　　由于多數盜竊案件中的行為人事先并無明確目標，而是持一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態去實施盜竊，導致以實際竊得的財物價值來認定數額成為慣常做法。但這種做法并沒有考慮到行為人盜竊目標明確的情形，當其針對特定目標實施盜竊，由于意志以外原因未得逞或者僅部分得逞時，如果不考慮主觀故意所針財物的價值，簡單地以實際竊得的財物數額論，則明顯有客觀歸罪之嫌，容易導致刑罰過剩或刑罰不足等問題。一方面，當行為人針對價值微小的財物實施偷盜行為，如只是想偷盜一床被子用于御寒，卻沒想到被子里藏有巨額現金，如果不考慮其主觀認識因素，單純以實際得手數額來認定將導致在十年以上量刑，明顯過重；另一方面，當行為人以價值特別巨大之財物為盜竊目標，如潛入博物館意圖盜竊某件珍貴文物，但因警報聲響而未得手時，如果以實際得手數額來認定，則無法對行為人以盜竊罪來進行處罰，明顯是放縱犯罪。面對上述問題，相關司法解釋及時作出了回應，規定如果行為人以數額特別巨大的財物為犯罪目標時，即使*終未竊得任何財物，仍然可以盜竊罪（未遂）來定罪處罰。2013年發布的《*高人民法院、*高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年盜竊解釋》）明確規定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）以數額特別巨大的財物為盜竊目標的；（二）以珍貴文物為盜竊目標的……”同樣，2011年發布的《*高人民法院、*高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）第五條**款也有類似規定：“詐騙未遂，以數額特別巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。”　　然而，上述司法解釋僅僅規定了以特定財物為盜竊、詐騙目標，即使未得逞也應當作為未遂犯罪來處理，但對于這種情形下的盜竊、詐騙數額如何認定以及量刑檔次如何選擇并未作出規定。有觀點認為，應采取高于基本犯的定罪起點數額，即對以數額特別巨大為對象的盜竊、詐騙未遂按照盜竊、詐騙罪的基本犯未遂來處罰。我們認為，這種做法是有問題的，不僅違背刑法關于犯罪構成與未遂犯的原理，而且人為地降低量刑檔次并以未遂來處理也容易放縱犯罪。事實上，財產犯罪中的“數額（特別）巨大”并非單純的量刑情節，而是加重構成要件。根據犯罪構成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一樣，均存在未遂形態。當行為符合加重的犯罪構成，只是沒有發生既遂結果時，應當成立加重犯的未遂犯，適用分則的加重法定刑，同時適用總則關于未遂犯的規定。而且，當行為人以數額特別巨大財物為明確目標時，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪數額也容易確定，按照數額特別巨大的未遂犯來處理也不存在數額難以認定的問題。為此，《搶劫意見》“二、關于搶劫犯罪部分加重處罰情節的認定”第3條規定“對以數額特別巨大的財物為明確目標，由于意志以外的原因，未能搶到財物或實際搶得的財物數額不大的，應同時認定‘搶劫數額特別巨大’和犯罪未遂的情節，根據刑法有關規定，結合未遂犯的處理原則量刑。”　　參照上述規定，本案被告人程少杰以數額特別巨大的財物（人民幣550100元）為盜竊目標，由于意志以外的原因僅少部分得逞（21050元），法院將其認定為“盜竊數額特別巨大”的未遂是適當的。　　（三）當行為人以數額特別巨大的財物為明確目標，僅竊取到部分財物時，應當針對既遂與未遂情形分別量刑，并從一重處；達到同一量刑幅度的，以既遂處罰　　針對財產犯罪，當行為人以數額特別巨大的財物為目標，由于意志以外的原因未實現預定目標，僅獲取到部分財物時，其就實際得手部分的財物成立既遂，而就特定目標財物則屬于未遂形態。對于這種既、未遂并存的情形應當如何定罪處罰，相關司法解釋中存在明確的規定：如針對詐騙犯罪，《詐騙解釋》第六條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”再如針對生產、銷售偽劣產品犯罪，2010年發布的《*高人民法院、*高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。”同樣，針對盜竊犯罪，《2013年盜竊解釋》第十二條明確規定：“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。”2016年，*高人民法院審判委員會通過的62號指導案例——王新明合同詐騙案，確定了在數額犯中，犯罪行為既遂與未遂并存且均構成犯罪的情況，在確定全案的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。確定法定刑幅度后，將其他情節作為量刑的調節要素進而確定基準刑。　　具體到本案中來，被告人程少杰以數額特別巨大之財物（人民幣550100元）為盜竊目標，既有成功提現21050元的既遂數額，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂數額。在既、未遂并存的情況下，法院對二者進行分別評價后，其未遂部分屬于“數額特別巨大”，根據刑法總則關于未遂的規定選擇三到十年有期徒刑的法定刑幅度，結合被告人已經既遂的部分以及坦白等量刑情節，以盜竊罪判處被告人程少杰有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣4萬元，與傳授犯罪方法罪判處的刑罰并罰，是正確的。　　……