法律方法( 第18卷) 節選

　　《法律方法（第18卷）》：　　（二）類型化的案例比較：法律發現的經驗前提　　與考夫曼將案例比較作為類推得以實現的前提條件不同，齊佩利烏斯則認為，類型化的案例比較的作用有二：一是服務于法律漏洞的填補；二是服務于法律解釋的活動，并將解釋活動限制在法律規范所設定的語義空間內。實際上，類型化的案例比較的作用并不局限于此，它還是一種重要的法律發現技術。在《法哲學》一書中，齊氏主張，這樣一種案例的比較，本質上一種“從個案到個案進行推理”的法律發現過程。“這種法發現的過程并非是對非理性的法感的任意運用，而是其中只有理性的衡量過程。這種理性的衡量尤其包括案例比較的方法，即思考已經被解決的案件與當前這個案件是否在某個重要的方面有所不同，或據以對前一案例作出決定的重要的法理論是否也可適用于當前待決的案件。”換言之，與法律規范相對應，類型化的案例比較提供了法律發現的經驗基礎。　　齊佩利烏斯首先將類型化的案例區分為兩種類型，分別是作為比較基準的基準類型和指導性類型。齊氏并未對兩種類型下一個較為精確的定義，只是對二者的作用給出了大致的描述。所謂基準類型，無非就是與待處理的案件的事實具有類似性的案例類型，而指導性類型的重要功能就是減輕（發現基準案例類型所需的）考量工作。對于指導性類型，齊氏以《德國民法典》第138條第2款所規定的“違反善良風俗行為”作為例子。該條列舉性地將暴利法律行為作為違反善良風俗行為的典型例子，但是并未窮盡后者的具體類型。在處理涉嫌違反善良風俗的行為時，如果待處理案件的事實就是典型的暴利行為，那么曾經處理過的類似案例就是所謂的基準案例；在處理其他類型的違反善良風俗案件時，之前的懲處暴利行為的案例雖然在事實上與此不相類似，但這些案例本事可以對何謂善良風俗提供一定的解釋，也就能為其他類型案件的處理提供參考，這也就是所謂的“指導性類型”。　　在確定了類型化案例的功能的基礎上，齊佩利烏斯進一步明確了比較的方法。類型化案例比較背后所隱含的，仍然是“相同事物相同對待，不同事物不同對待”的理念。由此，所比較和權衡的重點就是待處理案件與已處理案件之間的一致性與不一致性。問題是，法官不可能漫無目的地進行比較，也不可能對所有細枝末節進行權衡；比較點的尋找應當遵循一定的價值和邏輯準則。“法官應當盡可能不按照其高度個人性的法感受來作出判斷，而應將自己置于共同體之代表的地位，并據此作出決定。”法官應當以多數人公認的正義觀念作為遴選案例類型之間比較要素的價值準則，同時以構成要件作為比較點選擇的邏輯準則。齊佩利烏斯認為，比較點的選擇過程具有“試驗性”或者“試錯性”。因為世界上沒有全然相同的兩個案件，總是有一些特殊的案件事實在“干擾”或者“影響”比較點的選擇與比較的具體進行。由此，法官就有職責判斷哪些案件事實對于個案的處理具有決定性的意義，也要判斷偏離類似案例的特定事實應當如何處理。　　對于法律發現而言，比較的結果有二：一是在排除偏離要素的基礎上，認定待處理案件與基準類型相類似，應作同等的評價，那么基準類型所適用的法律規則就能為待處理案件所用，成為待處理案件的大前提；二是通過類型化的案例比較發現兩者應當被“區分”處理，并不能課以相同的法律意義，那么法官就需要通過其他的方式發現法律。　　……