貪污犯罪的司法認定與證據適用 節選

　　《職務犯罪司法認定與證據適用叢書：貪污犯罪的司法認定與證據適用》：　　據排除范圍、程序和條件。新《刑事訴訟法》第54條明確規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。”應該說，新刑事訴訟法對證據適用合法性的要求更高、更嚴格了。就職務犯罪案件而言，收集證據的主體、證據收集程序以及證據的形式都必須符合法律的要求。具體講，包括以下兩個方面：　　（1）取證主體合法。收集和固定證據的主體必須合法。就職務犯罪案件而言，只有依法行使國家檢察權的檢察人員才是收集和固定職務犯罪案件證據的合法主體。換言之，收集證據的主體應當是檢察官，根據《檢察官法》的規定，包括*高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員。　　但在實踐中，有的地方檢察機關辦案力量不足，司法警察也參與辦案，在偵查工作中出現了檢警不分、以檢代警或以警代檢的現象。那么，司法警察是不是證據收集和固定的合法主體？具體情形如，《刑事訴訟法》第116條規定，“訊問的時候，偵查人員不得少于二人”，實際辦案中，如果人手不足，由一名檢察官和一名司法警察一起訊問犯罪嫌疑人是否合法？　　在這一問題上，法律規定并不是很明確。《刑事訴訟法》第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”從刑事訴訟法的這一規定看，“檢察人員”應當是收集證據的合法主體，那么“檢察人員”除了“檢察官”之外，包括不包括檢察院的書記員和司法警察呢？《人民檢察院組織法》第27條規定：“各級人民檢察院設助理檢察員和書記員各若干人”，“各級人民檢察院根據需要可以設司法警察”。從這一規定看，“檢察人員”應當包括檢察官以及檢察院的書記員和司法警察。因此，有人據此認為檢察院的司法警察可以參與辦案，一名檢察官和一名司法警察一起訊問犯罪嫌疑人是合法的。　　對此，我們持保留意見。司法警察雖然是人民檢察院行使檢察權、開展各項檢察活動的法定成員，但司法警察和檢察官畢竟屬于不同序列。我國《人民警察法》第2條第2款規定：“人民警察包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。”顯然，司法警察在性質上屬于人民警察，而不是檢察官。根據《人民檢察院司法警察暫行條例》第7條和《人民檢察院司法警察執行職務規則（試行）》第2條的規定，人民檢察院司法警察的職責包括：①保護人民檢察院直接立案偵查案件的犯罪現場；②執行傳喚；③參與搜查；④執行拘傳，協助執行其他強制措施，協助追捕逃犯；⑤提押、押送、看管犯罪嫌疑人、被告人和罪犯；⑥送達法律文書；⑦參與執行死刑臨場監督活動；⑧負責檢察機關專門接待群眾來訪場所的秩序和安全，參與處置突發事件；⑨執行檢察長交辦的其他任務。同時，《人民檢察院司法警察執行職務規則（試行）》第5條還規定，人民檢察院司法警察在檢察官的指揮下履行職責。①從檢察院司法警察的法定職能看，其只能是檢察活動的輔助主體，輔助檢察官進行職務犯罪偵查工作，而不屬于偵查人員。因此，在偵查中，由一名檢察官和司法警察訊問犯罪嫌疑人或者由兩名司法警察訊問犯罪嫌疑人都是非法的。同時，在職務犯罪偵查中，司法警察在沒有檢察官指揮的情況下獨立進行證據收集活動，也是非法的。　　（2）取證程序合法。檢察機關偵查人員必須依照法定的程序收集和固定證據，必須按照法律規定的時間、地點和步驟收集證據。以訊問犯罪嫌疑人為例，《刑事訴訟法》第116條第2款規定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。”《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第196條規定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押后，檢察人員對其進行訊問，應當填寫提訊、提解證，在看守所訊問室進行。因偵查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨認或者追繳犯罪有關財物的，經檢察長批準，可以提押犯罪嫌疑人出所，并應當由二名以上司法警察押解。不得以訊問為目的將犯罪嫌疑人提押出所進行訊問。”因此，一旦犯罪嫌疑人被羈押，在看守所訊問室之外的地方進行的訊問，都是非法的。　　在訊問程序上，如果首次訊問，沒有告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以依法從寬處理的法律規定，也是非法的。因為《刑事訴訟法》第118條第2款規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規定。”如果訊問筆錄中一直沒有從寬處理法律規定的告知記錄，就屬于違法。　　……