社會的法律 節(jié)選

**章　法律理論的基本狀況
　　**節(jié)　
　　在法律世界中理論研究并不是什么特殊的事情。無論在羅馬民法傳統(tǒng)中還是在習(xí)慣法傳統(tǒng)中都有不同形式的法律理論的發(fā)展。這種需要部分產(chǎn)生于法律教學(xué)，部分并主要產(chǎn)生于司法實(shí)踐本身。*初涉及的是參與訴訟者的法律論據(jù)，后來也涉及而且主要涉及說明法庭判決的理由，在這一聯(lián)系中涉及法庭使用的前后一致性。案例經(jīng)驗(yàn)和概念必須備案，以便可供重復(fù)使用。這種需要有一種雙重結(jié)構(gòu)（對此我們在下面還將作詳細(xì)分析）。一方面概念和理論必須簡練明確，以便在重復(fù)使用時能夠完全一致。另一方面它們是在不同的情景中被重復(fù)使用，用于新的案例。但是必須確保含義結(jié)構(gòu)保持不變。通過**條途徑產(chǎn)生出一種歸納，通過第二條途徑使含義不斷豐富，其中一個制約著另一個。
　　然而，司法實(shí)踐本身產(chǎn)生的法律理論所包含的內(nèi)容不是科學(xué)系統(tǒng)語境中的理論概念所表達(dá)的東西。毋寧說它們是必須作出能站得住腳的判決這一必要性的副產(chǎn)品?？梢院敛豢鋸埖卣f，這里方法論的思考先于理論性反思。理論對素材進(jìn)行分類，把與司法實(shí)踐相關(guān)的不清楚的材料分成問題和案情相接近的類，以便能夠?qū)ε袥Q過程起限制和指導(dǎo)作用。比如說，如果所涉及的是調(diào)節(jié)作為法律上承認(rèn)的利益之間沖突的利益沖突（例如土地征用法、緊急狀態(tài)法、危害人身權(quán)的責(zé)任），就可以建議發(fā)展出“權(quán)衡利益關(guān)系”的規(guī)定，這些規(guī)定不是一開始就把相關(guān)利益歸類為不合法的。如果涉及的是把某個“非法獲得的財富”轉(zhuǎn)給相應(yīng)地受損害的一方，實(shí)踐馬上會陷入到處潛藏著暗礁的水域。在那里無法按原則來把握航向，但是必須發(fā)展出可以重復(fù)使用的規(guī)則，并且通過可以普遍適用的觀點(diǎn)來加以論證。
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